購買大陸地區不良資產應注意的問題 

 

    1、財產保全的風險

    投資者購買不良債權後，通過訴訟或仲裁來實現債權，是其重要的處置方式。為了維護自己的合法權利，保證案件的順利執行，投資者訴訟、仲裁時需要申請財產保全。在財產保全程 序中，一般都被要求提供擔保，尤其是訴前保全申請人還應當提供擔保。若申請人不提供擔保的，將會被法院駁回申請。

 

    為處置金融資產管理公司受讓的大量不良債權，最高人民法院司法解釋規定，對金融資產管理公司申請財產保全的，可以不要求金融資產管理公司提供擔保。但境外投資者處置從金融資產管理公司購買的不良債權卻不能享有此權利 。

 

    由於提供擔保的比例沒有統一的標準，法院的自由裁量權很大。有的要求與保全標的金額相當，有的要求按一定比例，在用現金擔保時，比例一般低一些。若境外投資者有足夠合適的自有資產，可以自己提供擔保；若沒有合適的自有資產，就需要第三人提供擔保。

 

    此外，有關擔保法的司法解釋規定，未經主管部門批准或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的無效。故提供擔保的第三人可能手續上不夠完備，境外投資者要求第三人提供擔保在商談過程中就可能存在障礙，法院從這個角度考慮才不接受第三人為財產保全而提供的擔保。

 

 

    2、對財產的強制措施不能 延長的風險

    1983年，最高人民法院、中國人民銀行對凍結銀行存款發佈了聯合通知，規定凍結單位存款的期限最長不超過六個月。有特殊原因需要延長的，人民法院應當在到期前向銀行辦理繼續凍結的手續；逾期不辦理繼續凍結手續的，視為自動撤銷凍結。該期限被以後的司法解釋延用。

 

    後於2005年1月1日起施行的《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》對強制措施效力期限予以明確：人民法院凍結被執行人的銀行存款及其他資金的期限不得超過六個月，查封、扣押動產的期限不得超過一年，查封不動產、凍結其他財產權的期限不得超過二年。法律、司法解釋另有規定的除外。申請執行人申請延長期限的，人民法院應當在查封、扣押、凍結期限屆滿前辦理續行查封、扣押、凍結手續，續行期限不得超過前款規定期限的二分之一。

 

    另外需要注意的是土地使用權、房屋的查封期限，在2004年3月1日起實施的《最高人民法院、國土資源部、建設部關於依法規範人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》中規定：“本通知下發前已經進行的查封，自本通知實施之日起計算期限。”該通知對實施之日前查封效力做出了明確規定——自實施之日起計算效力期限。

 

    上述效力期限規定既適用於執行階段，也適用於訴訟階段的強制措施。境外投資者購買的不良債權，很多在交割前對財產就已經採取過強制措施。因此，交割後要仔細審查，區分不同性質財產，做好強制措施效力延續工作。忘記或計算失誤，導致自動解除強制措施，可能會造成無法挽回的損失。

 

 

    3、時效維護風險

    境外投資者購買不良債權屬於債權轉讓，根據合同法第八十條規定，債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。最高人民法院的司法解釋對涉及不良債權轉讓的通知及催收做出了特殊規定，金融資產管理公司受讓國有銀行債權或金融資產管理公司轉讓債權的，原債權銀行、金融資產管理公司在全國或者省級有影響的報紙上發佈債權轉讓公告或通知的，人民法院可以認定債權人履行了《中華人民共和國合同法》第八十條第一款規定的通知義務，此通知構成訴訟時效中斷。這樣省掉了逐個通知債務人的繁瑣，也避免了債務人故意不簽收通知的情形。

 

    但是，司法解釋規定在報紙上發佈有催收內容的債權轉讓公告或通知所構成的訴訟時效中斷只是適用於受讓債權的銀行和金融資產管理公司，對其他債權轉讓是否適用沒有明確規定。一般認為，該方式對境外投資者再次轉讓不良債權是不適用的。若境外投資者採用報紙公告的方式催收債權或轉讓債權，可能導致超過訴訟時效或轉讓未生效的風險。

 

 

    4、相關文件準備不當導致處置風險

    因為境外投資者的涉外身份，其處置中提供的檔也有特別規定。從事不良債權處置服務時務必提前瞭解並準備，爭取一次完成，避免不必要的處置風險。

 

    要注意的相關規定有：當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，並經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。當事人向人民法院提供的證據是在香港、澳門、臺灣地區形成的，應當履行相關的證明手續。當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。

 

    境外投資者的主體資格材料形成於國外，無疑要履行公證、認證手續。而以上材料一般是外文資料，又要提供中文譯本。在提供翻譯本時，有的法院對翻譯資格有限制，有的法院還要求對翻譯件與原件的一致性要進行公證。提供債權者轉讓資料時，有的法院要求提供不良債權轉讓的合法性資料，有的還要求提供單筆資產轉讓對價資料等等。因不良債權分佈比較分散，處置機會可能轉瞬即逝，若在採取相關措施時檔準備不足，時間的拖延可能錯失良好的處置機會。

    5、外界干預風險

    境外投資者在實現債權、重組企業過程中，可能會受到來自各方的阻撓，特別是當觸動部分地方利益時，地方政府的阻力會很大；個別地方政府劃定保護企業，要求法院對劃定企業不得進行立案、審理、執行。另外，有些法院會做出規範檔，以沒有明確的法律規定等理由，要求對轉讓給境外投資者的債權暫時不予立案、審理、執行。若訴訟程式行不通，債權的處置風險肯定會增加。

 

    既然是投資，風險就會客觀存在，境外投資者處置不良債權過程中的風險當然不止這些，每一筆資產的處置都會有不同的風險。關鍵是要認識風險，防範風險，使投資利益避免不必要的損失。

 

 

境外投資者購買不良債權的幾個簡要規則

 

一、主體資格

 

進入中國不良債權市場，主要依據是「金融資產管理公司吸收外資參與資產重組與處置的暫行規定」。由於商業銀行從未被給予對外商折價轉讓債權的許可權，商業銀行不能成為不良債權跨國交易的賣方。此外，在一級市場的參與資格方面，境外投資者不能和大陸金融資產管理公司處於同等的地位。中國各國有商業銀行處置銀行不良資產時，無一例外地將投標人或承接人資格限定在四大金融資產管理公司內，因此，境外投資者沒有在一級市場上收購銀行不良債權的資格。

  

二、外匯管理規則

   

轉讓不良債權的境內機構要參照「外債管理暫行辦法」的規定，向國家發展改革委和國家外匯管理局申報並納入外債管理。境外投資者進入中國不良債權市場初期，對轉讓債權形成的外債及使用外匯要履行較嚴格的審批程式。隨著不良債權處置的進行，國家發展改革委、國家外匯管理局關於規範境內金融機構對外轉讓不良債權備案管理的通知中明確，在認定外售不良債權為外債的同時，通過備案程式代替正常的外債批准登記程式。同時明確，從事對外轉讓不良債權的境內金融機構應於每年11月30日前向國家發展改革委報送下一年度對外轉讓不良債權計畫，包括現有不良債權基本情況、下一年度擬對外轉讓債權及擬轉讓債權回收情況預測。

   

三、公開競價收購規則

 

國務院「金融資產管理公司條例」第二十六條規定：金融資產管理公司管理、處置因收購國有銀行不良貸款形成的資產，應當按照公開、競爭、擇優的原則運作。金融資產管理公司轉讓資產，主要採取招標、拍賣等方式。金融資產管理公司資產處置管理辦法由財政部制定。

   

由於該法規同時授權財政部制定資產處置管理辦法，因此，對不良債權轉讓合同的效力認定，還要依照財政部的相關規定。財政部「金融資產管理公司資產處置管理辦法」規定，資產處置必須杜絕暗箱操作，嚴禁私下處置和內部交易。公司以招標投標方式處置不良資產，按公開、公平、公正的原則，可採取公開招標和邀請招標的形式進行，至少有3家以上（含3家）投標人投標方為有效。

 

結合合同法相關規定，違反法律、行政法規的強制性規定訂立的合同無效，金融資產管理公司未採取公開方式對外轉讓債權將可能被認定為無效。

  

四、不得向政府部門索賠規則

   

不良資產處置的相關檔規定，對外轉讓不良債權中不得含有我國各級政府及其所屬行政部門作為債務人或提供擔保的債權。於是，境外投資者在購買不良債權時，往往被要求出具不得以任何方式向我國各級政府及其所屬行政部門追索債務承諾書。

   

金融資產管理公司在債權轉讓協議簽署時也設定“限制追索權條款”，即債權受讓方在追索債務時，不得要求政府承擔擔保責任等。限制追索權條款實質上是限制了債權受讓人行使債權請求權的範圍，對於被限制的部分請求權，債權受讓人將無權行使。從合同對價的角度上看，限制受讓人行使的部分權利已經在合同對價上予以扣除，從而並不存在顯失公平、重大誤解的合同可撤銷情形。

 

五、行業准入規則

   

境外投資者投資的不良資產範圍限於資產管理公司擁有的非上市公司企業股權、債權及有支配處置權的實物資產。境外投資者不得收購文化、金融、保險等外商禁止投資類領域的不良資產。《外商投資產業指導目錄》中規定中方控股的專案，外資收購後原則上應保持中方控股。若收購的資產屬於《外商投資產業指導目錄》中限制類範圍，收購方案應徵得主管部門的同意。

   

此外，對外轉讓不良債權不得含有《外商投資產業指導目錄》中禁止類專案和涉及國家安全行業的企業的債權，以及其它法律法規禁止對外轉讓的債權。《財政部關於進一步規範金融資產管理公司不良債權轉讓有關問題的通知》明確規定：下列資產不得對外公開轉讓：債務人或擔保人為國家機關的不良債權；經國務院批准為全國企業政策性減半破產計畫的國有企業債權；國防、軍工等涉及國家安全和第三資訊的債權以及其他限制轉讓的債權。

   

六、誠信處置規則

   

參與不良債權收購的境外投資者不得惡意對外披露和做出有損於我國外債償還信譽的行為。境外投資者惡意對外披露和做出有損於我國外債償還信譽的行為，或通過不良債權交易從事洗錢等違法犯罪活動，以及從事其它嚴重違反本《通知》規定活動的，經查實，由國家發展改革委會同國家外匯管理局禁止境外投資者購買境內不良債權，構成犯罪的，將依法移交司法機關處理。

   

七、 稅收方面的規則

   

2003年1月7日，國家稅務總局發佈《關於外商投資企業和外國企業從事金融資產處置業務有關稅收問題的通知》。該通知對外資處置不良資產給予了一定的優惠政策，具體規定為：企業處置重置資產，按以下規定征免營業稅、增值稅：（一）企業處置債權重置資產，不予徵收營業稅；（二）企業處置股權重置資產（包括債轉股方式處置）所取得的收入，不予徵收營業稅；（三）企業處置其所擁有的實物重置資產所取得的收入，該項資產屬於不動產的，徵收營業稅；屬於貨物的，應當按照增值稅條例及有關規定徵收增值稅。由規定可知，境外投資者處置債權資產，不予徵收營業稅。

   

境外投資者購買不良債權沒有完整獨立的法律體系，其投資政策性強、敏感度高，在法律適用過程中，不僅要適用相關法律，還要適用相關行政法規規章。隨著中國不良資產市場的發展，境外投資者紛紛涉足，作為法律服務提供者，有必要瞭解這方面的常用法律知識，以便更加積極穩妥地幫助境外投資者進行不良資產處置。